一文读懂商业地产售后包租风险及防范

文/张宰宇 重庆合纵律师事务所高级合伙人

2017年4月28日重庆市人民政府办公厅发布渝府办发〔2017〕52号文件，明文禁止“采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房的行为”，那么，房产开发企业应当如何防范售后包租风险呢?

一、商业地产运营方式

主要有自购自营、纯租赁、包租+回购、售后包租等方式

1.自购自营

在这种模式中，购房者即是业主又是商户，同时拥有此店铺产权，并利用手中资源在本商铺进行经营活动，开发商负责提供相应物业管理，并收取一定物业费用。

2.纯租赁

在这种模式中，开发商为大业主，商户用支付货币的形式拥有商铺的使用权，产权仍为开发商所有，开发商不但要收取商铺之租金，同时亦要收取物业费用，并提供相应物业服务、推广服务及运营服务。

3.包租+回购

采取统一经营管理，以出售方式销售商铺，推出“地产类信托”产品，为避免涉嫌非法集资，开发商可以与第三方机构合作，如买铺送理财产品获固定收益或买理财产品直接送铺的超值营销策略。

4.售后包租

商品房售后包租是指房地产开发经营企业为促进销售，在其商品房出售时与买受人约定，在出售后的一定年限内由该房地产开发经营企业以代理出租的方式进行包租，以包租期间的租金冲抵部分售价款或偿付一定租金回报的行为。

二、售后包租的分类

(一)从时间上分

1.未竣工商品房未取得预售许可的售后包租;

2.未竣工商品房取得预售许可的售后包租;

3.已竣工的商品房在预售阶段的售后包租;

4.商品房现售阶段的售后包租;

(二)从经营模式分

售后包租采取了所有权、经营权、使用权、管理权分离的模式，派生出包租回报、金融化销售、托管经营、带租约销售、利润共享、保底分红等模式。

三、售后包租的操作方式

1.招商→经营→销售→包租

2.招商→销售→包租→经营

3.销售→包租→招商→经营

四、售后包租中的法律关系

售后包租可能涉及多方主体，如土地所有权人(国家)、开发商、承建商、材料供应商、经营管理公司、担保人、银行、投资者/业主、商铺实际经营者、消费者/顾客、物业管理者等等，因此售后包租中包含了多层的法律关系，主要有如下几种：

1.房屋买卖合同关系

开发商将商业地产分割为小单元对外出售，投资者与开发商签订房屋买卖合同，双方建立房屋买卖合同关系。房屋买卖合同关系是售后包租的基础法律关系，其他法律关系均基于此。

2.房屋租赁合同关系

开发商在投资者购买商业地产后，自行或指定另外的经营管理公司与投资者签订租赁合同，约定投资者将所购买的商业地产出租给开发商或经营管理公司。开发商或经营管理公司通过包租的方式从所有投资者手上获得商业地产的整体承租权，并对外进行商业经营。

3.委托经营关系

开发商或者经营管理公司也可能视项目实际情况采取委托经营的方式，即投资者与开发商或经营管理公司签订委托经营合同，由投资者授权委托开发商或经营管理公司经营商业地产。

4.担保合同关系

有些开发商为增强商业地产吸引力，打消投资者对经营风险的疑虑，增强投资者的投资信心，往往会寻找专业担保公司或者银行介入，为投资者的收益提供担保。

5.转租合同关系

开发商或经营管理公司在获得投资者购买的商业地产的使用权后，通常会对外进行统一招商，通过转租商业地产的方式引进商家的进驻，因此，商业地产实际经营者与开发商或经营管理公司之间又构成转租合同法律关系。

6.其他法律关系

售后包租中还存在其他的法律关系，如物业服务合同关系、开发商与经营管理公司之间的委托关系、承包经营等。

五、售后包租涉及到的主要法律法规政策

1.《商品房销售管理办法》；

2.《金融租赁公司管理办法》；

3.《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》；

4.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;

5.《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》；

6.渝府办发〔2017〕52号《重庆市整顿规范房地产开发销售中介行为专项工作方案》。

售后包租销售方式中，政府及政策主要禁止采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房、采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房的行为;

六、售后包租的法律风险及防范

如果开发商既作为买卖合同的当事人，又作为租赁合同的当事人，则显然构成售后包租。因此，在商业地产运作中，一般都是成立专门的商业地产经营公司，对商业地产项目进行统一经营管理。在商品房买卖关系中，由开发商做为出卖人与业主签订合同，在租赁关系中，由商业地产经营公司作为合同当事人，与业主统一签订租赁合同。因此售后包租风险更多的是政策风险和经营风险。

（一）政策风险防范

1.售后包租行为可能被定性为非法集资的风险。

2011年1月4日施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，“不具有房地产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”，同时符合第1条规定的四个条件的，按刑法第176条以非法吸收公众存款罪定罪处罚。如果以非法占有为目的，使用诈骗方法实施的，则按刑法第192条以集资诈骗罪定罪处罚。

防范：对现售商品房售后包租，认定是否构成非法集资需要综合整个项目的各方面因素进行衡量，除非出现开发商/经营管理公司/承租方履约能力明显不足、交易标的不真实、标的物产权不发生转移、包租租金过高、强制性回购等瑕疵才可能认定。

2.售后包租广告宣传风险。

销售广告中的说明和允诺具体确定投资回报率、较低的投资风险，将对商用房买卖合同的订立以及销售价格的确定有重大影响，因此即使广告的内容未载入销售合同，也会被视为合同的一部分，对双方当事人均具有约束力。还可能被认定为虚假广告，使得开发商面临着相应的民事、行政甚至刑事处罚。

防范：过滤“包租X年年回报率X%”、“统一经营，原价回购”、“提供每年8%的物业补贴” 、“银行担保年收益9%” 、“年均租金8.5%”、“至高保障下的零风险投资”、“解体风险”、“安全创富平台(商铺)”词汇等

（二）与投资者/业主的风险防范

3.带租约销售模式中，投资者/业主以租金过低为由要求提高租金或解除租约

此模式中，开发商先将物业出租，再售予业主，业主接手后，发现租金过低，遂诉至法院，要求撤销双方签订的《租赁合同》及《补充协议》。

防范：法院评判关键点在于房屋买受人对所购房产现状是否清楚了解，因此在签订房产买卖合同时，开发商应当如实告知房产处于租赁状态及租赁合同的内容，并在签订《补充协议》，对租赁合同的内容及租金支付方式等进一步进行确认。

4.因产权分散，包租协议与租赁协议时间不一致的法律风险

一个经营者可能有几个业主，因业主购房的时间不一致，可能造成包租协议与租赁协议的时间不一致，租赁期满，如果其中一个业主不同意续租，则可能对整个商业地产的运营造成影响。

防范：

①在项目前期分割规划中，要充分考虑今后经营的需要，合理组织人流走向通道，合理设置通道的长与宽，尽量保证铺位的分割，做到“分则好售，合则好用”。这样，即使包租期满后大型商家不再租用、或业主不愿同步出租，也可以通过商场本身布局，组织成立相应的主题商场以对应招商。

②如果是先租后售，可以将售后包租时间统一，并尽量与经营者的租期相一致。销售合同和包租合同应依照租赁合同的内容进行签订。如果是先售后租，租赁合同应尽量依照包租合同进行签订，租赁合同的租期也尽量按照包租协议中时间短的为合同的期间。无论哪种情形，尽量保证相邻物业租期一致。

③设立业主委员会，以业主投资额的大小，确定所有业主的分配权利并授权给业主委员会委托经营管理公司代管、代租等。但是业主委员会可能脱离经营管理公司的控制，或者采取与经营管理公司不合作的态度或者进行太多干预。所以设立业主委员会与否不是关键，而主要在于通过一些约定限制和引导业主委员会配合公司的工作。

5.商业地产设计变更的法律风险

商业地产与住宅不同，更多情况要根据将来的商业形态来进行具体设计房屋的朝向、尺寸、户型等，因此，变更情况发生的概率较高。《商品房销售管理办法》第 24条的规定，商业地产的设计变更可能导致开发商承担违约责任。

防范：买卖合同中明确约定设计变更的违约责任，减小因此带来的损失。

6.商管公司经营不善导致投资者投资预期落空，引发群体事件

商业项目的运作与地理位置、市场定位、广告宣传、周边配套等有相当密切的关系，开发商或经营管理公司向投资者承诺的高额回报主要依托于商业项目的运行。若商业项目经营不善，利润微薄，开发商或经营管理公司根本无力履行高额回报的承诺，由此导致投资者的回报落空，引发群体事件。

防范：

①开发商保留部分主力商铺，临街、主入口商铺控制在手中。

②引进已发展成熟的核心主力零售店，具有相当知名度并获得消费者良好口碑的品牌经营商作为领头羊，能增强购产权者信心，并有利于商场经营的成功。

③与核心主力零售店合资或合作经营，甚至尽量自营一部分

④为了促进产权的零售，包租利率一般高于银行同期贷款利率，但不一定固定化，在合同中约定包租利率随国家中央银行利率变化而浮动

7.租金水平变化导致的业主违约的风险

如果租金增长过快，那么业主势必将要权衡履约和违约的成本大小，如果违约的损失小于实际租金收益的话，那么业主很可能要求解除包租合同，收回物业而另行寻租。由于商业地产项目的业主数量较多，一旦出现业主群体违约现象的话，将经营情况造成巨大的影响。

防范：寻求开发商、经营管理公司、投资者利润平衡点，约定合理的租金涨幅，通过协议对违约解除条件进行限制。

8.包租协议/委托经营协议签约不规范的风险

防范：

①约定不可撤销委托。

②约定不得再次设置任何抵押权，及其他可能影响乙方行使委托经营权的行为。

③约定如转让所有权应确保第三人接受委托经营协议；

④约定委托经营管理公司代理验收所购物业，并同意由经营管理公司选定物业管理公司进行物业服务。

⑤约定租赁到期后，同意按实际状况届时交付。

⑥约定不得干涉经营管理公司的整体经营布局的规划设计及经营环境的规划设计。授予经营管理公司改造物业的权限，同时注意尽量不要使产权人的产权发生混淆，并统一协调产权人的相邻权纠纷。

（三）与商铺实际经营者风险防范

9.装修期风险

装修期风险涉及租金起算时间、修期间发生安全事故 、商铺实际经营者装修后借故毁约后房屋恢复原状的责任、装修人员不听从物业管理公司指挥和调派、涉及相邻权问题如装修影响隔壁生意。

防范：在租赁合同中进行约定

10.转租风险

商铺实际经营者可能因各种原因提前终止经营，但租赁合同还没有到期，很多商铺实际经营者就想把所租商业地产予以转租，以减少损失。

防范：在租赁合同中约定禁止以出借、转租、分租、联营、合营、交换等任何变相方式转租或允许第三方使用。

11.产品质量责任、知识产权侵权纠纷风险

法律明确规定，商铺实际经营者的产品出现质量问题后，若商铺实际经营者已经离开，由商场承担赔偿责任。

防范：在出租商铺时考虑品牌的信誉，并约定好后续追偿的权利，并在租赁合同中约定履约保证金。

12.商铺的公摊面积风险。

对商铺超出所规定的公摊面积部分，怎么解决、怎么处理，很难约定。有相当部分的商铺纠纷，都是开发商在销售物业的过程中，没有很好处理商铺公摊面积，这是由商业地产的性质所决定的难点，也是开发商必须正视的风险之一。

防范：在租赁合同中约定

13.商铺的相邻权问题风险。

根据有关规定，商铺的相邻权通常是指商用物业在经营过程中所涉及的通风、采光、通行等等。它是单位物业的重要组成部分，并直接或间接影响到物业的使用以及经营。在物业日常的经营活动中，有关商铺相邻权的纷争也时有发生。

14.未约定放弃优先购买权和承租权的风险

防范：

带租约销售的具体形式是先将物业出租，在租约里明确“租期内开发商有权进行产权变更”，此后再将房屋卖给投资型客户，同时在销售合同补充协议中明确“此房已由开发商代租，并明确租期、租金、租户等”。

15.与商铺实际经营者租赁合同终止风险

防范：

①在租赁合同约定合同的解除条件，从欠租金额、时间、次数上对享有合同解除权的条件进行约定。

②水电的购买协议由经营管理公司与自来水公司、电力公司直接签约，并在欠付水电气费金额、时间、次数上对享有合同解除权的条件进行约定，先书面通知承租方后，采取停水停电的措施。

③在合同中约定，因政府规划引发的合同解除，属不可归则于任何一方的原因，互不承担违约责任。。

④无论是何原因导致解除合同时，都会涉及腾房的问题，约定全程摄像后处理，费用由商铺实际经营者承担。

⑤租赁合同中约定变更工商登记地址后才退还履行保证金。

(四)与物业管理公司的风险

16.物业管理中存在的风险。

作为经营性物业，物业后期的管理和服务将直接影响到物业的保值、增值。不仅如此，商铺物业管理的内容繁杂，涉及诸如水电气的收取/分摊/使用/管理以及人身意外损害风险、财产损害风险， 一旦管理/服务不善，易导致物业后期经营成本的过大。

防范：在租赁合同、物业管理合同/规约中约定;通过商业保险转嫁部分风险。

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