文 | 刘超凡 （中国人民大学硕士研究生）

“蒙森”案，是代孕历史上绕不过去的一个经典案例。2000年，法国公民蒙森夫妇在美国加州通过代孕得到一对双胞胎。关于其亲子关系能否成立，从美国加州最高法院到法国高院，再到欧洲人权法院，此案历时15年，一波三折，判决几次被翻案。2014年，当欧洲人权法院宣布法国败诉时，媒体和公众投入了巨大的关注。

代孕，和所有新技术一样，当它为人类提供了多种选择可能性时，就必定在不同道德和法律空间带来巨大的冲击。

蒙森案始末——代孕与“公共秩序”

在法国，代孕是被明文禁止的。2000年，在美国加利福尼亚州，法国公民蒙森夫妇通过代孕得到一对双胞胎（由父亲提供精子）。蒙森夫妇想在法国养育这两个孩子，他们知道，自己和孩子之间的亲子关系不会被法国政府承认。于是，当孩子还在代孕母亲的肚子里时，他们就在美国加州最高法院上诉。由于加州一直对代孕持较为开放的态度，所以，加州最高法院遵循在1982年出台的代孕法案，判决蒙森夫妇与孩子之间的亲子关系成立。

当蒙森夫妇将孩子带回法国，直接面临法国对其境外代孕行为的合法性审查。法国的法院在做出判决的时候，必须考虑之前在其他国家做出的判决，而根据规定，只要国外法院做出的判决不会对本国公共秩序造成很大的破坏，本国法院都不应否决之前的判决。本以为可以顺利胜诉的蒙森夫妇，却迎来意味结局。这场官司从地方法院一直打到的法国最高院，最终，法国最高院认为，不应承认蒙森夫妇和代孕得来的孩子之间的亲子关系。

法国高院给出的理由是：由于之前在美国有判决，所以在国际法领域，这应该启动公共秩序保留的程序。而问题的关键在于，代孕的孩子的亲属关系应该如何认定？法国高院认为，“代孕协议有悖于自然人的身份权不得让与这一民法根本原则……亲子关系作为自然人最为基础的身份权，其建立须得到法定，绝对不能由当事人自行约定或处分”。而针对儿童权益保护方面，法国最高法院认为，不承认代孕协议对本案中的儿童权益并没有什么损害，两个孩子仍然可以和蒙森夫妇一起生活，享有法国公民的教育、保障等权益。

看到这样的判决，所有人都以为此事告一段落。但蒙森夫妇还有后手，他们将法国作为被告告上了欧洲人权法院。而欧洲人权法院经过审理之后认为，法国最高法院的行为违背了《欧洲人权公约》，理由是：个人都享有私人生活不受公权力机关无端干涉的自由，对于两个孩子来说，法国如果做出这样的判决，他们就无法通过血缘关系获得法国国籍，这会导致他们无法真正融入法国社会，同时也无法继承父母的财产。出于私人生活不受干涉和儿童权益保护的理由，欧洲人权法院认为，法国最高法院的判决是违反人权公约的。

这不是欧洲人权法院第一次受理和代孕相关的案件。在2011年，意大利也发生了差不多的情况：一对意大利夫妇在代孕完全合法的俄国找到代孕机构并签署代孕协议，随后产下了一对双胞胎。但是，意大利境内代孕是违法的，意大利法院认为，俄国的判决严重破坏了本国社会的公共秩序，所以意大利法院不承认这对夫妇对孩子有任何亲属关系，认为俄国的代孕母亲才是孩子法定意义上的母亲。鉴于代孕母亲已经将孩子交给这对夫妇，从法律上来说就是主动遗弃了自己的孩子，按照法律应该进入收养程序，于是便将孩子送到了福利院。欧洲人权法院在2015年的判决中判定，意大利法院违背了人权公约。

在所有这些判决意见中，一个核心的关键词就是“公共秩序”。美国加州之所以承认代孕，同样也是出于自己辖区的公共秩序考量。加州法院在蒙森案中提出的理由有三：第一，代孕母亲有通过代孕这条途径来改善自身经济状况的自由，法院无权干涉；第二，当事人有选择适合自己的生育方式的自由；第三，基于保护儿童权益的准则，为了保护儿童权益，法院需要为儿童确定监护人，也就是确立孩子与自己父母的亲属关系。出于这几个理由，加州法院认为代孕合法，并且应该承认代孕孩子和自己父母的关系。

问题就在于，不同国家有不同的公共秩序，人们可以把公共秩序看成是不同国家的公序良俗，而法律有必要去维护自己辖区的公序良俗，在不同的国家之间，这一点很难达成共识。当类似于蒙森案的跨国代孕案件发生时，不同国家在公共秩序这一问题上就产生了博弈。甚至，在同一的问题上，不同国家的判决也可能出现天壤之别。在蒙森案中，同样是出于保护儿童权益的理由，美国、法国、欧洲三个法院做出了完全不同的判决。

是否应开放商业代孕？谁有资格找代孕？

撇开跨国代孕这样的特殊案例，不同国家和地区对于代孕的不同态度，也同样值得关注和思考。台湾大学在2012年召开过一次代孕制度公民审议会议，集合各方人士来讨论代孕是否应该合法化的问题，并形成了90页的报告。其中一个核心关注在于，每个国家和地区都有自己的社会形态，法律的制定应该考虑民情和各自特殊的社会条件。

首先，应该允许哪种类型的代孕？根据技术来分，可以分为纯粹的借腹型代孕（委托夫妇双方提供精卵子）、捐精型代孕（委托者妻子提供卵子）、第三人捐卵型代孕（委托人丈夫提供精子，第三人提供卵子）、基因型代孕（委托者丈夫提供精子，代孕者提供卵子）。

其实，代孕这件事情早已有之。在没有辅助生殖计划的时代，通过直接与代孕者发生性关系也能达成代孕的目的（也就是上面说的基因型代孕）。到底是应该仅限于借腹型代孕，还是应该开放其他种类的代孕呢？不同的人有不同的答案，坚持仅限于借腹型代孕的人认为，这样有助于委托者和孩子都有血缘关系，有助于巩固亲子关系，并且可以避免单身者进行代孕；而认为应该放开这个限制的人认为，生育自由应该被保障，亲子关系的核心并不在于血缘，而是养育，而单身者也可以给孩子带来很好的照料，不应该以这条理由否定单身者想要孩子的权利。这次讨论的最后结果还是认为，只应开放借腹型代孕。

除此之外，是否应该开放商业代孕也是讨论的重点。不同国家对这一点有不同的规定，比如英国就只开放非盈利性质的代孕，而美国加州则开放商业代孕。

认为应该开放商业代孕的人认为，代孕母亲经历怀胎十月是一件很辛苦的事，想要索要报酬是天经地义的。认为不应开放商业代孕的人主要认为，这会让女性子宫也成为被社会不平等奴役的对象，会有很多因为经济原因而迫不得已去进行代孕的女性。对于这个问题，此次公民审议会并没有达成共识，但是正反双方都认为，政府应该在代孕这件事上扮演更多的角色，在其他代孕合法的国家，大多数政府都仅仅起到一个被动的监督者的形象，这无异于是在放任代孕出现的种种乱象。而在审议会议上，民众都认为，政府应该积极介入代孕这件事，为弱势者提供保护。

第三个核心的问题在于，什么样的人有资格去找代孕？现行的报告草案认为，只有不孕症的夫妇才能去申请代孕，也就是说是一个纯粹生理性的判断。但是，还有很多有代孕需求的人可能并没有生理上的缺陷，比如英国就有一例，女方因为“怀孕恐惧症”而不能生孩子，于是她便找了代孕母亲生下了自己的孩子。而还有很多人因为社会原因不方便生孩子，比如靠年轻和身材吃饭的明星，生孩子无异于终结自己的事业。当然更不用提越来越多的同志家庭。是否应该要满足这一部分人的代孕需求呢？该报告草案的最后，还是只承认了生理缺陷者的代孕权利，而其他类型的代孕都没有被允许。

代孕：女性的商品化，以及利他性等维度

代孕和去工厂打工又有什么区别呢？美国加州法院之所以承认商业代孕的合法化，正是出于这样的理由，他们认为代孕只是一项普通的劳动，政府对它进行管理是没有必要的。

但是，把人作为商品，却正是经济学家卡尔·波兰尼所极力反对和批判的。在著作《大转型》中他提出，市场本应该是嵌入到社会结构当中的，但是自由主义的市场经济体系下，市场越来越“脱嵌”，进而对社会进行殖民，人和社会的各个领域都被商品化了，然而市场化的程度必须要有一个限度。从这个层面来说，代孕和普通的劳动确实不一样。当子宫都能够被市场化的时候，独立的个体在面对市场的时候又还有什么自主性可言呢？正是因为代孕这件事情只有女性能做，所以它就不应该被商品化。女性和生育总是被绑在一起，生育被认为是女性的本质特性，而女权主义的一个核心的目标就在于去除对于女性的这种认识，代孕很明显是这种对女性的本质主义认识的重复而已，归根结底是对女性权益的侵害。

当然，不能否认的是，确实有一部分人是需要代孕的，计划生育产生了一代独生子女，而这也造成了很多失独家庭，他们有没有生育的权利呢？而在收养制度十分不完善、社会对血缘的认可还是非常高的情况下，似乎代孕成为了这些人不得不去选择的路。

在现今对代孕的讨论中，似乎很少有人会提到代孕的“利他性”维度。在2015年端传媒的一篇关于代孕的报道中，最让人的震惊的莫过于，代孕母亲大部分的动机都在于帮助他人。在文章中，英国的代孕妈妈非常激动地描述了她将孩子交给委托人时候，看到委托人惊喜的表情，她也感到非常欣慰和快乐。甚至在交接完孩子之后，委托人夫妻和这位代孕母亲之间还会有频繁的邮件往来。这在大部分人看来是难以想象的。或许这正是因为，我们生活在一个高度市场化的社会中，我们已经很难想象还会有利他主义的存在。那么，在讨论相关议题时，应不应该把这一部分完全出于利他主义的代孕者考虑进来呢？

技术总是会超越人类的法律发展的程度。飞机刚刚发明的时候，有人因为飞机飞过了自己农田的上空就要求航空公司交过路费，法律自然不能规定所有的可能性。这就更需要我们去综合各方的意见，像2012年在中国台湾地区开的公民审议会议一样，在一个共同的知识基础上进行讨论，而不是单纯喊出一句“代孕必死”就能解决所有问题的。

 

（文章仅代表作者观点。）